11月16日,调查持续4年零10个月之久的利乐反垄断案调查终于尘埃落定。作为我国反垄断法实施8年多以来的一个标志性的行政执法案例,利乐案不仅是工商总局迄今发布的社会影响最大的案件,也是我国反垄断执法在非价格领域罚款金额创纪录的案件。透析此案的亮点与得失,也必将对我国今后的反垄断执法产生直接或者间接的影响。
    就这起反垄断执法典型案例,《法制日报》记者采访了中国社科院研究员、湖南大学教授王晓晔,上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林,南开大学法学院教授许光耀。三位专家目前均是国务院反垄断委员会专家咨询组成员。
    案件调查程序公正结论透明
    记者:本案从2012年1月立案到2016年11月作出处罚决定,历时四年多。同时,本案的处罚决定书长达47页,文字接近3万字。作为反垄断法专家,你对这几个数字如何看待?
    王晓晔:虽然我们不是说审理案件的时间越长越好,但执法机关在这个期间通过现场检查、市场问卷调查、询问调查以及与当事人面对面交流等各种措施,获取了当事人排除限制竞争的大量证据,并就案件涉及的专业技术、经济学以及法律等各种问题进行了深入的研究、论证和专家咨询,这说明执法机关对案件的审理做到了慎重和周密,也说明被调查人有充分的时间和机会陈述自己的意见,即案件做到了程序公正。
    虽然我们也不是说处罚决定书越长越好,但是可以说这个处罚决定对利乐滥用市场支配地位的行为,进行了逻辑十分严密、内容十分详尽的论证,这包括界定相关市场、认定市场支配地位和认定滥用市场支配地位的行为,后者包括没有正当理由的搭售、没有正当理由的强制交易和忠诚折扣。这些分析中的每一步都是踏踏实实,每一个内容的论述都是以事实为依据,以法律为准绳,从而使案件的结论具有公正性和透明度。
    王先林:本案是中国工商机关正式调查处理完毕的第一起外国企业的垄断案,是调查时间最长的一个反垄断案件,也是工商机关反垄断执法中罚款数额最高的一个,在中国整个反垄断执法中的罚款数额也是仅次于2015年国家发改委处罚的高通垄断案,因此具有多方面的意义和广泛的影响力。全文公布的处罚决定书长达47页,内容详实,透明度高,同时又注意保护当事人的商业秘密。
    值得一提的是,除了现场检查、询问调查外,执法者还进行了市场问卷调查。本人作为消费者就曾接到有关方面发放的问卷调查,内容大致是从消费者角度看待液态饮料包装的可替代性问题,这应该是为相关市场界定做准备的。由此可以看出,本案的调查和分析是非常细致和扎实的。
    忠诚折扣分析填补我国空白
    记者:在评价利乐案时,似乎很多法学家都特别提到了经济学分析在反垄断案件中的重要性?
    许光耀:是的,利乐案的一大亮点,正是注重经济学分析与法律分析的结合,这反映出我国反垄断执法的能力又有了显著提升。
    这首先表现在,在界定相关市场的基础上对当事人的支配地位进行认定。相关市场的界定标准是需求替代性,因此处罚决定书对所涉每个市场上的替代性状况进行了详细分析,最终界定了三个相关市场——这是对国内学术研究、执法与司法活动中常见思维定式的重要突破,因为人们通常习惯于认为每个案件中只界定一个相关市场,这种习惯已在一些重要案件中妨碍人们达成正确认识。
    本案中界定了三个市场,可以清晰展示当事人之间的关系、力量对比、涉嫌行为的运行过程及其竞争影响,这是其达成正确处理结果的重要基础,也是其组织论证过程的基本逻辑框架。
    其次,表现在对竞争效果的分析上。对于利乐公司所涉的三种支配地位滥用行为,处罚决定书都就其行为的构成、限制性效果以及是否存在正当理由进行了详细分析,比如对于搭售行为中的“强制”因素,决定书中就认定了多种方式,丰富了关于搭售行为的理论。
    尤其是对忠诚折扣的分析,不仅填补了我国反垄断法研究中比较空白的部分,而且对经济学分析与法学分析的结合方式进行了很好的传播,并形成了“追溯累计折扣”“增量折扣”“多种折扣叠加使用”等一系列规范化的用语,将在以后的研究中成为重要的概念工具。
    垄断行为定性非常谨慎客观
    记者:如此看来,此类反垄断案件还真是非常复杂,要想清晰、准确地划清市场行为边界,确实不容易。
    王先林:反垄断法保护竞争,但不是单纯地保护竞争者,因此反垄断执法需要非常准确和合理,既要确保维护竞争,又不能成为在正常市场竞争中的失利者获取在市场上得不到的利益的工具。本案中,工商总局在对相关垄断行为的分析和定性方面还是非常谨慎和客观的。
    例如,在本案处罚决定书中,对有关限定交易部分的认定不认可利乐公司对公知信息(非专有信息)使用的限制,而没有涉及对其专有信息使用的限制；在判定相关限定交易行为的影响时,主要基于以下事实认定,即相关技术主要由原纸供应商(如红塔)开发,利乐提供的技术信息中大部分都是行业公知信息,可以从第三方获得。
    基于上述事实认定,工商总局在决定书中认定利乐的行为影响了红塔向其竞争对手提供牛底纸的能力,实质上是凭借其在包材市场上的支配地位,排除、限制包材市场的竞争。
    这同时也意味着,经营者(包括具有市场支配地位的经营者)在其经营活动中获得的专有信息(商业秘密)也是受到保护的,没有其他重大的理由不能要求其与竞争对手分享。这就在一定程度上划清了经营者市场行为的边界,既不能不合理地排除、限制竞争,其合法获得的商业秘密又要得到保护,以激励创新。
    反垄断法仍存立法技术缺陷
    记者:反垄断案件中,关于市场支配地位的认定,也是技术性很强的一项工作,这方面在利乐案中是如何体现的?这起案件的处罚,对于执法部门今后的反垄断调查,还具有哪些启示?
    许光耀:市场支配地位的认定标准,应当是反垄断法第17条第2款:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
    但其中所含的枝节因素太多,掩盖了其核心含义,即“支配地位是能够通过提高价格的方式来增加利润的地位”,而且句子中间的“或者”一词表明,这里还规定了两个标准,而第二个标准应当是不能单独成立的。第18条所规定的,则是运用第一个标准时的考察因素。
    由于反垄断法本身的立法技术缺陷,第17、18条的关系没有得到清晰展示,很多案件的处理中,都只好将两个条文的因素揉合在一起进行考察。
    本案中,在每个相关市场上,都根据“市场份额及相关市场竞争状况、市场控制能力、其他经营者依赖程度、进入相关市场的难易程度”四方面的因素进行分析,也是进行了这样的揉合,最终认定利乐公司在这些市场上均拥有支配地位。
    所以,在我看来,本案结论是正确的,但如果能够在论证过程中揭示一下第17、18条的关系,贡献会更大一些。
    王晓晔:我想指出的是,本案的处罚决定也存在一些不足之处。例如,本案决定中对利乐处以2011年度在中国大陆相关商品市场销售额的7%的罚款。如果决定书能够指出执法机关确定这个罚款幅度时所考虑的各种因素,这就不仅有助于提高执法的稳定性和透明度,而且也有助于提高经营者对其违法行为后果的可预见性。（余瀛波）

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